特邀嘉賓
易�？� 重慶市城口縣紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任
陳 東 重慶市城口縣紀(jì)委監(jiān)委第七紀(jì)檢監(jiān)察室副主任
朱 光 重慶市城口縣人民檢察院一級(jí)檢察官
夏忠強(qiáng) 重慶市城口縣人民法院四級(jí)高級(jí)法官
編者按
國(guó)家工作人員林某某利用職務(wù)便利，安排下屬偽造資料幫助妻子陶某某辦理提前退休并領(lǐng)取養(yǎng)老金，認(rèn)定該行為構(gòu)成貪污，是基于哪些考量？B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司為陶某某繳納的參保費(fèi)用，是否計(jì)入林某某貪污數(shù)額？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
林某某，曾任A市B縣環(huán)保局黨組成員、副局長(zhǎng)；B縣市政園林局黨組書記、副局長(zhǎng)；B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司董事長(zhǎng)等職務(wù)。
違反廉潔紀(jì)律。2013年4月，工程老板敬某某資金緊缺，找時(shí)任B縣市政園林局黨組書記、副局長(zhǎng)林某某提出借款80萬(wàn)元，并表示按月利率2%支付利息（與當(dāng)?shù)孛耖g借貸通常利率相當(dāng)，且未高于敬某某向其他人借款的利率），同時(shí)，約定借款時(shí)先從本金中扣除一年利息19.2萬(wàn)元（俗稱“砍頭息”）。林某某考慮到敬某某承包的市政園林局發(fā)包工程尾款尚未結(jié)清，不擔(dān)心借款收不回，便將60.5萬(wàn)元（已扣除19.2萬(wàn)元“砍頭息”及此前敬某某向其借的0.3萬(wàn)元）通過(guò)銀行賬戶分兩筆轉(zhuǎn)給敬某某。2015年4月9日，林某某收回借款本息99.58萬(wàn)元，共獲利38.78萬(wàn)元。
違反財(cái)經(jīng)法律法規(guī)，私設(shè)“小金庫(kù)”。2016年初，時(shí)任B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司工程部部長(zhǎng)袁某按照公司董事長(zhǎng)林某某安排，在某尚未驗(yàn)收的工程項(xiàng)目中與林某某妻弟媳王某某虛構(gòu)工程勞務(wù)承包合同，套取19.63萬(wàn)元。套取資金后，林某某將其中5.1萬(wàn)元用于違規(guī)發(fā)放職工春節(jié)過(guò)節(jié)費(fèi)，其余用于報(bào)銷該公司不能正常報(bào)銷的費(fèi)用。公司出納陶某甲負(fù)責(zé)上述資金的支出管理，資金使用完后陶某甲將記賬資料交給林某某確認(rèn)后予以銷毀。
貪污罪。2017年10月，林某某妻子陶某某（無(wú)業(yè)，另案處理）考慮到自己以個(gè)人身份繳納社保已滿15年，而按照規(guī)定，個(gè)人參保在55歲才能領(lǐng)取養(yǎng)老金，于是便想掛靠企業(yè)單位參保，以便能在50歲辦理退休、提前享受退休待遇�；诖�，陶某某便與林某某商量能否掛靠B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司提前辦理退休，林某某聽(tīng)后表示同意，并利用擔(dān)任該公司董事長(zhǎng)的職務(wù)便利，在明知陶某某不符合提前退休條件的情況下，安排時(shí)任公司辦公室主任李某某（另案處理）虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系，為陶某某以該公司職工身份辦理退休事宜。手續(xù)辦理過(guò)程中，李某某按林某某的安排，偽造B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司與陶某某的《勞動(dòng)合同書》，經(jīng)林某某本人簽字后加蓋公司合同專用章，陶某某憑該合同在B縣人力資源和社會(huì)保障局進(jìn)行勞動(dòng)合同鑒證。完成鑒證后，陶某某順利以B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司職工身份參保，當(dāng)年度公司為其繳納職工養(yǎng)老保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)共計(jì)7649.76元。其間，陶某某從未在B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司上班，也未向公司補(bǔ)繳為其繳納的社保費(fèi)用。
2018年5月，陶某某在B縣社保中心申報(bào)退休，一個(gè)月后開(kāi)始領(lǐng)取養(yǎng)老金和職工慰問(wèn)金。2018年6月至2023年3月，B縣社保中心支付陶某某個(gè)人賬戶養(yǎng)老金、基礎(chǔ)養(yǎng)老金、春節(jié)慰問(wèn)費(fèi)共計(jì)11萬(wàn)余元。由于發(fā)放至陶某某個(gè)人賬戶養(yǎng)老金1.8萬(wàn)余元屬合規(guī)但提前獲取津補(bǔ)貼，在認(rèn)定林某某貪污數(shù)額時(shí)予以扣除，將B縣社保中心支付陶某某9.2萬(wàn)余元基礎(chǔ)養(yǎng)老金、春節(jié)慰問(wèn)費(fèi)及B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司為陶某某參保繳納的7649.76元費(fèi)用計(jì)入林某某貪污款項(xiàng)，共計(jì)10余萬(wàn)元。
受賄罪。2015年7月至2021年10月，林某某在擔(dān)任B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司董事長(zhǎng)期間，利用職務(wù)之便，在工程發(fā)包、資金撥付結(jié)算過(guò)程中，為他人謀取利益，非法收受11名工程承包商賄賂，共計(jì)124.5萬(wàn)元。
查處過(guò)程：
【立案審查調(diào)查】2023年3月22日，B縣紀(jì)委監(jiān)委對(duì)林某某涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查。同年3月29日，經(jīng)A市監(jiān)委批準(zhǔn)，B縣監(jiān)委對(duì)林某某采取留置措施；6月28日，經(jīng)批準(zhǔn)，對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年9月17日，林某某受到開(kāi)除黨籍、開(kāi)除公職處分。
【移送審查起訴】2023年9月19日，B縣監(jiān)委將林某某涉嫌貪污罪、受賄罪一案移送B縣人民檢察院審查起訴。
【提起公訴】2023年10月31日，B縣人民檢察院以林某某涉嫌貪污罪、受賄罪，向B縣人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年12月25日，B縣人民法院以林某某犯貪污罪、受賄罪，判處其有期徒刑四年，并處罰金40萬(wàn)元。判決已生效。
林某某向敬某某放貸收息行為應(yīng)如何定性？
陳東：本案中，對(duì)于林某某向敬某某放貸收息行為應(yīng)如何定性，存在兩種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，敬某某為了與時(shí)任B縣市政園林局黨組書記、副局長(zhǎng)林某某拉近關(guān)系，得到關(guān)照，主動(dòng)提出高息借貸的想法，并得到林某某應(yīng)允，雙方實(shí)則是以民間借貸方式進(jìn)行權(quán)錢交易，其行為構(gòu)成放貸收息型受賄，應(yīng)將全部利息認(rèn)定為林某某的受賄數(shù)額。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，林某某向敬某某出借資金，并獲取高額回報(bào)，系民間借貸行為。盡管借款利率并未明顯高于法律保護(hù)的民間借貸利率上限，卻屬于2003年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十二條規(guī)定的其他違反廉潔自律規(guī)定的行為，應(yīng)根據(jù)情節(jié)輕重予以處分。綜合全案證據(jù)和事實(shí)，我們贊同第二種觀點(diǎn)，理由如下：
第一，從行為本質(zhì)看。受賄犯罪是利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物并為他人謀取利益，其本質(zhì)是權(quán)錢交易。本案中，敬某某雖承包了B縣市政園林局工程項(xiàng)目，但其主動(dòng)提出借款需求時(shí)，確系資金周轉(zhuǎn)困難，且未提出請(qǐng)托事項(xiàng)，林某某也未利用職務(wù)上的便利為其謀利。雙方是經(jīng)協(xié)商后按照當(dāng)?shù)孛耖g借貸通常利率出借資金、支付利息，且敬某某向林某某借款利率并未高于敬某某向其他借款人借款的利率，亦不存在出借人利用職權(quán)或者職務(wù)影響強(qiáng)迫借款的情況。
林某某與敬某某之間借貸關(guān)系持續(xù)到2015年4月，雖然2003年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》未對(duì)黨員干部違規(guī)參與民間借貸做出明確規(guī)定，但第八十二條作為兜底條款，可用于涵蓋未在前述條款中明確列舉但實(shí)質(zhì)違反廉潔自律規(guī)定的行為。敬某某作為林某某的管理服務(wù)對(duì)象，其承包的市政園林局發(fā)包工程尚有工程款未結(jié)算完畢，林某某向敬某某放貸收息可能影響公務(wù)行為的廉潔性。
第二，從主觀故意看。正常民間借貸中，出借人需要承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，能否全額收回本息具有一定不確定性。本案中，林某某借款給敬某某，其主觀上是想通過(guò)出借錢款獲取利息收益，且考慮到敬某某在B縣市政園林局的工程項(xiàng)目款未結(jié)清，不擔(dān)心借款收不回，其利用職權(quán)來(lái)保障獲益確定性的主觀故意明顯。
第三，從資金需求看。放貸收息型受賄中，借款人一般都是資金充裕，沒(méi)有真實(shí)資金需求，迫于出借人的職權(quán)或職務(wù)影響，抑或?yàn)楦兄x或期望得到出借人的幫助，故通過(guò)給予高額利息作為回報(bào)。根據(jù)在案證據(jù)，林某某與敬某某平時(shí)交往密切且有歷史借貸往來(lái)情況，敬某某本次借款是因工程項(xiàng)目需要資金周轉(zhuǎn)，用他的話講，“如果不找林某某借也要找其他人借”，因此具有正當(dāng)、合理的借款需求。
第四，從資金來(lái)源、用途看。正常民間借貸的資金，通常來(lái)源于自有資金，而放貸收息型受賄，國(guó)家工作人員為了獲取更多利益，除了自有資金外，還經(jīng)常從他人處籌集資金甚至貸款出借給他人。本案中，林某某通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式將自有資金轉(zhuǎn)給敬某某，轉(zhuǎn)賬交易痕跡明顯。敬某某借款后，將錢款全部用于其承包的工程項(xiàng)目中，到期后及時(shí)將錢款歸還給林某某。
綜上，林某某身為黨員干部，出于獲取高息的目的，在敬某某有資金需求的情況下，出借資金、收取利息，其行為不構(gòu)成受賄，但林某某行為未能保持黨員的清正廉潔，存在影響公正執(zhí)行公務(wù)的可能，屬于其他違反廉潔自律規(guī)定的行為。
如何看待林某某虛構(gòu)工程勞務(wù)承包合同，套取資金處理該公司不能正常報(bào)銷的費(fèi)用？
易海奎：實(shí)踐中，通過(guò)虛構(gòu)合同套取單位資金的行為，在定性時(shí)可能會(huì)涉及貪污、職務(wù)侵占違法犯罪及違反財(cái)經(jīng)法律法規(guī)私設(shè)“小金庫(kù)”三種情況。準(zhǔn)確區(qū)分上述三種行為，是認(rèn)定林某某行為性質(zhì)的關(guān)鍵。
根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，貪污罪的主觀目的是非法占有公共財(cái)物，其行為方式是利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物。本案中，林某某存在安排他人以虛構(gòu)工程勞務(wù)承包合同方式套取單位公款的行為事實(shí)，但究其主觀故意，林某某在套取公款時(shí)并未產(chǎn)生將套取的公款據(jù)為己有的想法，而是為了解決非正常的公務(wù)開(kāi)支等支出，因此不符合貪污罪的主觀構(gòu)成要件。
職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)及其他相關(guān)單位的工作人員，不包括國(guó)家工作人員。本案中，林某某擔(dān)任B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司董事長(zhǎng)，是由縣人民政府直接任命，屬于在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，其主體身份為國(guó)家工作人員。因此，林某某不符合職務(wù)侵占罪的主體身份這一構(gòu)成要件。
設(shè)立“小金庫(kù)”行為是指行為人以規(guī)避監(jiān)管為目的，采取各種手段使本單位資金脫離符合規(guī)定的單位賬簿核算，在賬外進(jìn)行管理的行為，其本質(zhì)在于規(guī)避正常的財(cái)務(wù)管理和監(jiān)督，形成脫離正常財(cái)務(wù)管控的“體外循環(huán)”資金池�！靶〗饚�(kù)”的資金來(lái)源既可能是合法收入，如經(jīng)營(yíng)收入、投資收益、資產(chǎn)處置、獎(jiǎng)勵(lì)捐贈(zèng)等；也可能是違法收入，如亂收費(fèi)、亂罰款、違規(guī)攤派、單位受賄等；還可能是通過(guò)虛列支出事項(xiàng)，或者借真實(shí)支出事項(xiàng)之機(jī)，虛報(bào)、冒領(lǐng)單位資金，如虛列成本支出、虛列工資福利、虛假報(bào)銷費(fèi)用等。此外，“小金庫(kù)”雖有較強(qiáng)隱蔽性，但通常在單位內(nèi)部有一定的人員知曉，并在一定范圍內(nèi)公開(kāi)。具體到本案，林某某虛構(gòu)工程勞務(wù)承包合同套取單位資金，并安排公司出納陶某甲進(jìn)行記賬管理，后續(xù)用于發(fā)放過(guò)節(jié)費(fèi)、報(bào)銷公司不能正常報(bào)銷的費(fèi)用等開(kāi)支，符合私設(shè)“小金庫(kù)”的行為特點(diǎn)。
林某某利用職務(wù)便利，安排下屬偽造資料幫助妻子陶某某辦理提前退休并領(lǐng)取養(yǎng)老金，認(rèn)定該行為構(gòu)成貪污，是基于哪些考量？
夏忠強(qiáng)：刑法第三百八十二條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。對(duì)林某某上述行為以貪污罪定性，主要從以下方面進(jìn)行分析。
第一，研判林某某是否“利用職務(wù)上的便利”。根據(jù)2012年9月18日最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》（指導(dǎo)案例11號(hào)楊延虎等貪污案），貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。本案中，林某某安排下屬偽造陶某某與本公司的勞動(dòng)關(guān)系材料、違規(guī)審批等行為均依托其職權(quán)實(shí)施，屬于利用職務(wù)上的便利。
第二，研判是否存在非法占有目的。從認(rèn)識(shí)因素看，林某某明知陶某某不符合法定退休條件（未達(dá)退休年齡、無(wú)真實(shí)勞動(dòng)關(guān)系），仍通過(guò)偽造材料使其在林某某任職公司提前退休，存在主觀明知。從意志因素看，其積極指使下屬違規(guī)操作，對(duì)社�；饟p失持希望態(tài)度，足以認(rèn)定存在貪污犯罪的直接主觀故意。
第三，研判是否使用非法占有的手段。貪污罪中的“騙取”不限于對(duì)財(cái)物管理者的欺騙，亦包括利用職務(wù)便利捏造虛假事實(shí)套取財(cái)產(chǎn)。本案中，林某某實(shí)施“造假三步走”：第一步，安排下屬虛構(gòu)陶某某與B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司的勞動(dòng)關(guān)系，偽造勞動(dòng)合同、工資臺(tái)賬；第二步，安排下屬虛增陶某某參保年限，將其實(shí)際未以職工身份參保年度計(jì)入繳費(fèi)記錄；第三步，安排下屬經(jīng)辦陶某某退休事宜，幫助陶某某提前5年退休，并騙取9.2萬(wàn)余元養(yǎng)老金，上述行為是林某某出于主觀故意實(shí)施的利用職務(wù)便利騙取公共財(cái)產(chǎn)的行為，依法應(yīng)以貪污罪予以定性。
第四，研判是否侵害職務(wù)行為的廉潔性與公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。養(yǎng)老保險(xiǎn)金歸屬刑法第九十一條規(guī)定的“公共財(cái)產(chǎn)”范疇，具有�？顚Ｓ眯再|(zhì)。林某某通過(guò)為陶某某偽造職工身份，虛假參保套取資金，既違背公職人員廉潔義務(wù)，又直接導(dǎo)致社�；饟p失，侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第八十八條、第九十四條規(guī)定，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會(huì)保險(xiǎn)待遇的，由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門責(zé)令退回騙取的社會(huì)保險(xiǎn)金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司為陶某某繳納的參保費(fèi)用，是否計(jì)入林某某貪污數(shù)額？
朱光：一般情況下，貪污數(shù)額按照實(shí)際非法占有財(cái)物的價(jià)值計(jì)算，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中林某某對(duì)于B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司為陶某某繳納的參保費(fèi)用主觀上不具有占有的故意，客觀上也未實(shí)際占有這筆資金，不應(yīng)計(jì)入林某某貪污數(shù)額。對(duì)此，要結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定。認(rèn)定貪污數(shù)額時(shí)，我們綜合把握林某某貪污行為的整體性、犯罪手段與犯罪結(jié)果的關(guān)系，將B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司為陶某某繳納的職工養(yǎng)老保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)共計(jì)7649.76元計(jì)入其貪污數(shù)額。
首先，若無(wú)林某某利用職務(wù)便利虛構(gòu)勞動(dòng)關(guān)系的行為，陶某某便不能順利以B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司職工身份參保。B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司為陶某某代為繳納的參保費(fèi)用，系經(jīng)李某某、分管領(lǐng)導(dǎo)和林某某的審批簽字才實(shí)施。換言之，林某某對(duì)此行為既有概括的授意，又有具體的簽批，屬于貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”。
其次，《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，“對(duì)于行為人實(shí)施金融詐騙活動(dòng)而支付的中介費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、回扣等，或者用于行賄、贈(zèng)與等費(fèi)用，均應(yīng)計(jì)入金融詐騙的犯罪數(shù)額”。參照該條款規(guī)定，當(dāng)犯罪成本所對(duì)應(yīng)的行為附屬于犯罪實(shí)行行為時(shí)，犯罪成本應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額。本案中，雖然陶某某和林某某主觀上是為了使陶某某提前領(lǐng)取退休金，而非為了貪占B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司公款，但B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司為陶某某繳納參保費(fèi)是陶某某能以公司職工身份退休、提前領(lǐng)取養(yǎng)老金的必要手段，該筆資金是林某某實(shí)施騙保行為的必要支出，屬于犯罪成本，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。從另一角度來(lái)看，貪污罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致原則，對(duì)行為進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司繳納的7649.76元參保費(fèi)用是陶某某獲取養(yǎng)老金的必要步驟，屬于貪污行為的組成部分，不能割裂評(píng)價(jià)。
再者，B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司為陶某某繳納參保費(fèi)用后，雖然該筆資金已納入社保基金管理系統(tǒng)，社保基金具有公共財(cái)產(chǎn)屬性，然而不同國(guó)有主體之間的資產(chǎn)是相互獨(dú)立的，不能混為一談，B縣農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)公司作為獨(dú)立核算的法人，其遭受的損失是客觀存在的，所以該公司為陶某某繳納的參保費(fèi)應(yīng)計(jì)入林某某的貪污數(shù)額。
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